Wydawałoby się, że definicja szkody jest w miarę stała… Nic bardziej błędnego. Standardowo, (wcześniej?) przyjęło się, że generalnie szkoda to wszelkie uszczerbki w dobrach lub interesach prawnie chronionych, których poszkodowany doznał wbrew swej woli.
Brak w tej definicji jakiegokolwiek wymogu, aby szacując szkodę brać pod uwagę też przeszłe korzyści uzyskane od podmiotu powodującego szkodę. Ale przyszło nowe...
Prawo Holdingowe
To nowe przyszło 13 października 2022 r. w postaci prawa holdingowego (dalej „Prawo Holdingowe”) wprowadzonego do kodeksu spółek handlowych (dalej „KSH”) w dniu 9 lutego 2022 r. Od ponad 18 miesięcy mamy:
- instytucję grupy spółek – czyli spółka dominująca oraz spółki zależne, kierujące się obok interesu spółki interesem grupy spółek, z zastrzeżeniem, że tego typu kierowanie się interesem grupy spółek nie będzie zmierzało to do pokrzywdzenia wierzycieli lub wspólników mniejszościowych albo akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej; oraz
- instytucję wiążącego polecenia – czyli polecenia wydanego przez spółkę dominującą spółce zależnej należącej do grupy spółek, dotyczącego prowadzenia spraw spółki, z zastrzeżeniem, że jest to uzasadnione interesem grupy spółek oraz przepisy szczególne nie stanowią inaczej.
Mamy generalnie dwie sytuacje, gdy spółka zależna może odmówić wykonania wiążącego polecenia (Art.21.4 par. 1 i 2):
- wykonanie wiążącego polecenia doprowadziłoby do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością tej spółki;
- istnieje uzasadniona obawa, że jest ono (wiążące polecenie) sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek w okresie dwóch lat, licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę.
I właśnie – dla drugiej możliwości, w par. 2 nowelizacja KSH stanowi, że:
„W określeniu wysokości szkody spółka zależna uwzględnia korzyści uzyskane przez tę spółkę w związku z uczestnictwem w grupie spółek w okresie ostatnich dwóch lat obrotowych.”
Sekwencja zdarzeń
Postarajmy się rozłożyć ten przypadek na czynniki pierwsze – sekwencja zdarzeń mogłaby być następująca:
- Spółka dominująca wydaje wiążące polecenie, które jednocześnie, gwoli jasności, nie prowadzi do „niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością” spółki zależnej (w takiej sytuacji spółka zależna miałaby prawo bezwarunkowo odmówić wykonania wiążącego polecenia).
- W spółce zależnej budzi się uzasadniona obawa, że wiążące polecenie będzie sprzeczne z jej interesem i, co więcej, wyrządzi jej szkodę – czyli spółka zależna powinna oszacować szkodę.
- Spółka zależna dochodzi do wniosku, że szkoda ta (czyli przyszła szkoda, która pojawiłaby się w wyniku wykonywania wiążącego polecenia) nie byłaby naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek w okresie dwóch lat, licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę – czyli spółka zależna powinna oszacować szkodę.
Ze zrozumiałych względów należy przyjąć, że będziemy mieć do czynienia ze szkodą przyszłą; szkoda nie powstanie generalnie w momencie wydania wiążącego polecenia spółce zależnej przez spółkę dominującą, ale wraz z wykonywaniem wiążącego polecenia przez spółkę zależną. Użyłem słowa „generalnie” – można hipotetycznie przewidywać też i taką sytuację, że sam fakt upublicznionego wydania wiążącego polecenia spowoduje tak duże obawy po stronie kontrahentów spółki zależnej odnośnie jej przyszłej działalności operacyjnej, że ci kontrahenci będą się wycofywać ze współpracy z nią.
Wątpliwości...
Dziesięć dużych zagadnień problematycznych:
1. Mamy zagadnienie zmniejszenia szkody o poprzednio uzyskane korzyści - końcówka par. 2 art.21.4 stanowi, że określając wysokość szkody należy uwzględnić korzyści uzyskane przez spółkę w związku z uczestnictwem w grupie spółek w okresie ostatnich dwóch lat obrotowych. Czyli, ta nowa szkoda - nazwijmy ją Szkodą Gorszego Sortu - byłaby równa wartości uszczerbków majątkowych wywołanych wykonaniem wiążącego polecenia pomniejszonych o wartość korzyści „grupowych”. Przykładowo, jeżeli spółka matka każe spółce zależnej sprzedać budynek za 6 mln PLN (w formie wiążącego polecenia), podczas gdy wartość rynkowa wynosi 3,5 mln PLN, i dodatkowo ta spółka zależna uzyskała korzyści majątkowe z tytułu uczestnictwa w grupie w ciągu ostatnich dwóch lat na poziomie 1 mln PLN, to prawdziwa szkoda wynosi 2,5 mln PLN (6 - 3,5), zaś Szkoda Gorszego Sortu równa się 1,5 mln PLN (6 - 3,5 - 1).
Cóż, stare polskie powiedzenie mówi, „co było, a nie jest, nie pisze się w rejestr”. Z punktu widzenia doktryny prawa, to co jest nazywane w miarę bezpośrednio w ustawie jako szkoda - a przeze mnie jako Szkoda Gorszego Sortu - szkodą nie jest. Zdroworozsądkowo i logicznie nie można dodawać algebraicznie stanu przeszłego (czyli wcześniejszych korzyści) do stanu przyszłego (czyli strat), który będzie wywołany przez wiążące polecenie i następnie nazywać to szkodą. Wiążące polecenie samo w sobie może prowadzić do powstania prawdziwej szkody i nazywanie szkodą czegoś, czego szkodą nie jest, tworzy chaos pojęciowy.
2. Szkoda lub potencjalna szkoda zrealizuje się w przyszłości – już ten sam fakt niepewności odnośnie przyszłości będzie powodować trudności z oszacowaniem poziomu przyszłej szkody, którą ma ponieść spółka zależna, a nawet z oceną czy faktycznie szkoda powstanie.
3. Mamy zagadnienie możliwości wyrównania szkody przez podmiot dominujący i/lub inne spółki zależne należące do grupy spółek w przyszłości (mamy bowiem do czynienia ze szkodą która zrealizuje się w przyszłości) – w takiej sytuacji naprawienie szkody przez spółkę dominującą i/lub inne spółki zależne należące do grupy spółek będzie uzależnione nie tylko od obecnej, ale i też przyszłej sytuacji ekonomicznej tych podmiotów; oczywiście ta niepewność odnośnie przyszłości podwyższa trudność oceny przez spółkę zależną, co do możliwości lub braku możliwości naprawienia tej potencjalnej szkody.
4. Istnieje potencjalna trudność z określeniem dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę - od którego to dnia należy liczyć okres, w którym szkoda powinna być naprawiona. W pewnych sytuacjach sprawa może być jasna: przykładowo, jeżeli wiążące polecenia dotyczy udzielenia pożyczki podmiotowi, który utracił płynność to generalnie dniem zdarzenia wyrządzającego szkodę jest dzień podpisania umowy pożyczki (z zastrzeżeniem istnienia potencjalnych warunków zawieszających wypłatę pożyczki). W innych sytuacjach określenie dnia może być problematyczne. Przykładowo, jeżeli wiążące polecenie dotyczy wykonania projektu inwestycyjnego z przewidywanym czasem realizacji trzy lata, to zagadnienia dnia zdarzenia wyrządzającego szkodę może stać się przedmiotem różnych interpretacji w zależności od dzielenia projektu inwestycyjnego na poszczególne etapy, jak i też potencjalnego uzyskiwania zgód na realizację projektu od podmiotów trzecich.
5. Termin „okres ostatnich dwóch lat obrotowych” – co faktycznie oznacza to sformułowanie? Jeżeli obecnie jesteśmy w maju 2024 r. i rok obrotowy spółki zależnej jest zgodny z rokiem kalendarzowym, to czy oznacza to, że mamy jedynie rozważać lata 2022 i 2023 oraz całkowicie ignorować okres pierwszych czterech miesięcy 2024 r.? A co w sytuacji, gdy w latach 2022 i 2023 łącznie spółka zależna osiągnęła zysk w wysokości 1 mln PLN z tytułu uczestnictwa w grupie spółek, zaś w okresie pierwszych czterech miesięcy 2024 r. poniosła stratę na poziomie 3 mln PLN? Czy naprawdę powinniśmy stratę 3 mln PLN zignorować?
6. Mamy zagadnienie ocenności korzyści uzyskanych przez spółkę w związku z uczestnictwem w grupie spółek w okresie ostatnich dwóch lat obrotowych – analiza do jakiego stopnia spółka zależna uzyskuje korzyści z tytułu uczestnictwa w grupie spółek, i następnie oszacowanie tych korzyści, w dużym stopniu będzie miała charakter subiektywny i ocenny. Czy szacując korzyści, spółka zależna powinna uwzględniać tylko koszty bezpośrednie, czy też również koszty ogólnego zarządu?
7. Od jakiego poziomu szkody spółka może odmówić wykonania wiążącego polecenia w kontekście możliwości jej naprawienia przez spółkę dominującą i/lub inne spółki zależne należące do grupy spółek w okresie następnych dwóch lat? Żeby nie pogubić się w zawiłościach słownych popatrzmy się na przykład powyżej dotyczący wiążącego polecenia sprzedaży budynku za zaniżoną cenę – szkoda prawdziwa wynosi 2,5 mln PLN, szkoda w rozumieniu Art. 21.4 par. 2 (czyli Szkoda Gorszego Sortu) jest równa 1,5 mln PLN.
Kiedy spółka zależna może odmówić wykonania wiążącego polecenia? Odpowiedź - kiedy istnieje uzasadniona obawa, że Szkoda Gorszego Sortu nie będzie naprawiona w ciągu dwóch lat od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę. Czyli, gdyby ocena spółki zależnej była taka, że spółka matka (i inne spółki zależne należące do grupy spółek) są w stanie naprawić szkodę wysokości jedynie w kwocie 1 mln PLN w okresie dwóch lat, może ona odmówić wykonania wiążącego polecenia (1 mln PLN mniejsze od 1,5 mln PLN). Gdyby możliwości naprawienia szkody były na poziomie 2 mln PLN, wtedy spółka zależna nie powinna odmówić wykonania wiążącego polecenia (2 mln PLN większe od 1,5 mln PLN).
8. Mamy zagadnienie do jakiego poziomu spółka dominująca jest zobowiązana do naprawienia szkody – czy do poziomu szkody prawdziwej, czy do poziomu Szkody Gorszego Sortu? Odwołajmy się raz jeszcze do przykładu powyżej – strata prawdziwa 2,5 mln PLN, Szkoda Gorszego Sortu 1,5 mln PLN, możliwości naprawienia szkody przez spółkę dominującą 2 mln PLN w ciągu 2 lat obrotowych; zatem brak uzasadnionych obaw po stronie spółki zależnej i wykonuje ona polecenie wiążące sprzedaży budynku. Czy spółka dominująca jest zobowiązana do pokrycia faktycznej straty w wysokości 2,5 mln PLN, czy też tylko do poziomu Szkody Gorszego Sortu – czyli kwoty 1,5 mln PLN? Art. 21.12. par. 1 stanowi, że spółka dominująca odpowiada wobec spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek za szkodę, która została wyrządzona wykonaniem wiążącego polecenia (i która nie została naprawiona w terminie wskazanym w wiążącym poleceniu, chyba że nie ponosi winy) – czyli cała szkoda, nie Szkoda Gorszego Sortu.
Artykuł 361 par. 2 kodeksu cywilnego stanowi, że „W powyższych granicach, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono”. Sformułowanie „w braku odmiennego przepisu ustawy”, mając na względzie wzmiankę o „korzyściach uzyskanych przez tę spółkę w związku z uczestnictwem w grupie spółek w okresie ostatnich dwóch lat obrotowych”, sugeruje odpowiedzialność odszkodowawczą do poziomu jedynie 1,5 mln PLN. Z drugiej strony istnieje też możliwość i takiej interpretacji, że zapisy art. 21.4 par. 2 nie służą definiowaniu kwoty odpowiedzialności odszkodowawczej, a jedynie mają umożliwić określenie, kiedy spółka zależna może odmówić wykonanie wiążącego polecenia.
9. W jaki sposób spółka zależna miałaby ocenić, czy spółka dominująca oraz inne spółki zależne należące do grupy spółek byłyby w stanie naprawić szkodę spółce zależnej i w jakiej kwocie? Czy spółka zależna powinna po otrzymaniu wiążącego polecenia wysyłać pisma do spółki dominującej i spółek zależnych w tej sprawie? Czy ma się opierać na formalnych odpowiedziach od tych spółek, czy też wysyłać swoich doradców aby ocenić czy te odpowiedzi były miarodajne i rzetelne? Zwróćmy uwagę na surrealizm sytuacji korporacyjnej – spółka zależna żądająca od spółki matki, aby ta udostępniła szczegółowe dane finansowe, w tym prognozy finansowe, umożliwiające ocenę możliwości naprawienia szkody spółce zależnej…
Gwoli jasności, art. 21.6 KSH stanowi o możliwości przeglądania ksiąg i dokumentów spółki zależnej przez spółkę dominującą w każdym czasie, ale nie odwrotnie. Należy dodać, że art. 21.9 par. 1 stanowi, iż udziałowcy/akcjonariusze mniejszościowi spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek reprezentujący co najmniej 10% kapitału zakładowego mogą zwrócić się do sądu rejestrowego z wnioskiem o wyznaczenie firmy audytorskiej w celu zbadania rachunkowości oraz działalności grupy spółek. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że par. 2-4 tego artykułu zawierają istotne możliwości ograniczające badanie przez firmę audytorską, nie ma też jasności czy tego typu badanie byłoby ukierunkowane na określenie możliwości naprawienie szkody spółce zależnej przez spółkę dominującą.
10. Mamy zagadnienie wyrównywania jedynie wartości szkody przez spółkę dominującą (potencjalnie pomniejszonej o przeszłe zyski). Celem każdej spółki jest generowanie zysków, a celem każdego udziałowca/akcjonariusza jest generowanie korzyści ekonomicznych. Z punktu widzenia udziałowców/akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej niejasna perspektywa jedynie wychodzenia na zero jest oczywiście mało atrakcyjna. Warto w tym miejscu zauważyć, że udziałowcy/akcjonariusze spółki zależnej nie zawsze będą mieli możliwość zainicjowania wykupu przymusowego, co opisałem w mojej notce „Wycena spółek. Wykup przymusowy. Prawo Holdingowe...” https://www.cann.pl/blog/187-wycena-spolek-wykup-przymusowy-prawo-holdingowe. Faktycznie oznaczałoby to, że wartość udziałów/akcji spółki zależnej w posiadaniu wspólników mniejszościowych może wynosić efektywnie zero – spółka zależna realizuje projekty ekonomiczną z przewidywaną stratą, spółka dominująca (lub inne spółki zależne należące do grupy spółek) pokrywa w przyszłości jedynie straty bez marży zysku i, na koniec, udziałowcy/akcjonariusze mniejszościowi spółki zależnej nie mają możliwości zainicjowania procesu wykupu przymusowego.
Warto zauważyć, że art. 21.13 par. 1 stanowi, że spółka dominująca odpowiada wobec udziałowców/akcjonariuszy mniejszościowych z tytułu obniżenia wartości udziałów/akcji będących następstwem wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia. Jednocześnie, roszczenie o naprawienie szkody poniesionej przez udziałowców/akcjonariuszy mniejszościowych wygasa z chwilą pełnego naprawienia przez spółkę dominującą szkody wyrządzonej spółce zależnej z powodu wykonania przez nią wiążącego polecenia – czyli naprawienie do poniesionej szkody bez marży zysku.
Wnioski
Podsumowując, jest to jawny potworek prawny. Niezależnie od elementarnej antylogiki zdefiniowania Szkody Gorszego Sortu jako różnicy przyszłej szkody i przeszłych zysków, uregulowania dotyczące odmowy wykonania wiążącego polecenia są niejasne oraz mają charakter uznaniowy i ocenny. Praktycznie, spółka dominująca może (prawie) zawsze twierdzić, że potencjalny sprzeciw spółki zależnej odnośnie wykonania wiążącego polecenia byłby bezpodstawny, co oczywiście mogłoby prowadzić do groźby odwoływania członków zarządu spółki zależnej.
Wniosek jest prosty – analizowane nowe regulacje KSH Prawa Holdingowego powinny zostać usunięte. Alternatywnie, regulacje te powinny być odpowiednio zmienione, tak aby umożliwić organom spółki zależnej należącej do grupy spółek, faktyczne działanie na rzecz wszystkich swoich udziałowców/akcjonariuszy (w tym mniejszościowych) oraz umożliwić inicjowanie wykupu przymusowego przez wszystkich udziałowców/akcjonariuszy takiej spółki zależnej.
Najlepszym rozwiązaniem jest powiedzenie Szkodzie Gorszego Sortu do widzenia...
